door Herman Michiel
19 oktober 2022

In een recent artikel ging het hier over de ‘EU-droom over strategische soevereiniteit’, een droom waaruit men echter onmiddellijk ontwaakt bij beschouwing van de rol van de EU als ‘trouwe vazal’ van Washington bij de aanpak van de oorlog in Oekraïne. Maar ook in een heel ander dossier blijkt de ruggengraat van de Europese Commissie in haar ambitie voor ‘strategische autonomie’ eerder op die van een mossel. We hebben het over privacy, en meer bepaald de regeling die de Europese Commissie wil treffen met de Biden-administratie in verband met de respectering van de Europese regelgeving (GDPR) over privacy. Op 7 oktober ondertekende Amerikaanse president Biden een uitvoeringsbesluit dat zogezegd alle geschillen tussen de EU en de VS aangaande de privacy van EU-burgers tot het verleden laat behoren. De Europese Commissie die hierover onderhandelde was enthousiast, en sprak van een “een duurzame en betrouwbare rechtsgrondslag voor trans-Atlantische gegevensstromen”.

Biden’s handtekening kwam een half jaar nadat er een informeel compromis bereikt was via gesprekken met Commissievoorzitster Ursula von der Leyen (eind maart 2022). Alles draait rond de wetteloosheid waarmee de Amerikaanse overheid haar geheime diensten én privébedrijven toelaat dat de privégegevens van Amerikaanse maar ook Europese burgers misbruikt worden. Een eerder akkoord dat hierover bereikt werd, Privacy Shield, werd door het Europees Hof van Justitie als onvoldoende verworpen. Wat de Europese Commissie nu zo enthousiast onthaalt zou aan deze bezwaren een eind moeten maken.

Niets is echter minder geloofwaardig. De Oostenrijkse privacy-activist Max Schrems en zijn team bij NOYB hadden een eerste lezing van Biden’s uitvoeringsbesluit (zie ook hier) en zijn van oordeel dat het niet tegemoet komt aan de twee belangrijkste bezwaren van het Europees Hof van Justitie. Enerzijds zal de massale inspectie (“bulk surveillance”) van privégegevens verdergaan, terwijl beweerd wordt dat ze ‘noodzakelijk’ en ‘proportioneel’ is. Ook hier kunnen geheime diensten bijvoorbeeld telefoongesprekken aftappen, maar (in principe) alleen in uitzonderlijke gevallen; ze mogen niet alle gesprekken filteren, de ingreep moet  ‘noodzakelijk’ en ‘proportioneel’ zijn. Het tweede bezwaar van het Europees Hof was dat Europese burgers de mogelijkheid moeten hebben om beroep aan te tekenen als ze menen dat hun privacyrechten geschonden worden.

Op geen van deze twee vereisten biedt het Amerikaans uitvoeringsbesluit een antwoord, aldus de analyse van NOYB. Het bezwaar dat de Amerikaanse regels geen proportionaliteit garanderen wordt blijkbaar alleen door een tekstingreep aangepakt. De gewraakte versie stelde dat die regels “zo veel mogelijk op maat” (“as tailored as feasible”) zouden geïmplementeerd worden, en dat wordt nu vervangen door het door de EU gewenste “noodzakelijk en proportioneel”, zonder dat daar enige institutionele verandering achter steekt. “Niet meer dan wat cosmetische opsmuk”, vinden ze ook bij legalnews.be.

Zouden Europese burgers voortaan beroep kunnen aantekenen? In haar vorige besluit zei de VS-administratie dat dit kon via een ombudsman (en die bleek alleen op papier te bestaan). Het Europees Hof daarentegen wil dat er een juridische procedure voor een rechtbank mogelijk is. Wat staat hierover in Biden’s uitvoeringsbesluit?
In een eerste fase zou er een ambtenaar komen die onder het gezag zou staan van de directeur van de nationale inlichtingendiensten. In een tweede fase zou er een Data Protection Review Court (gegevensbeschermingsrechtbank) komen. Over deze ‘rechtbank’ oordeelt legalnews.be als volgt:

“Ook hier blijkt de aangedragen oplossing in de nieuwe Executieve Order jammer genoeg puur cosmetisch.  Van echte toegang tot Amerikaanse rechtbanken is immers geen sprake.  De Executive Order creëert weliswaar een nieuwe “rechtbank”, maar bij nader order is die “rechtbank” toch niet wat het Europese recht daaronder verstaat.  Het blijkt immers te gaan om een administratieve functie binnen de Amerikaanse overheid zelf, met bovendien zéér beperkte bevoegdheden en een allesbehalve transparante en onafhankelijke procedure.  Wie bij de nieuwe “rechtbank” een klacht indient wegens inbreuken op zijn of haar privacy, mag zich verwachten aan een geheime procedure achter gesloten deuren die tot slechts 2 vooraf afgelijnde beslissingen kan leiden: ofwel beslist de rechtbank (op basis van een geheim dossier dat zelfs de klager niet kan inzien) dat er géén inbreuk op de privacy heeft plaatsgevonden ofwel meldt de rechtbank dat dat wel zo was (maar zonder verplichting om welk detail dan ook vrij te geven) en dat zij bevolen heeft om hieraan te verhelpen (maar zonder verplichting om details vrij te geven over hoe dat zou moeten gebeuren). Vanuit  het oogpunt van de rechten van de verdediging zoals wij die in Europa kennen is dit in onze ogen onmogelijk te verantwoorden.”

 Het enthousiasme van de Europese Commissie over Biden’s uitvoeringsbesluit berust dus blijkbaar op een juridische lege doos. Ook de vorm, een uitvoeringsbesluit (executive order), biedt geen garanties voor de toekomst, want het kan door de huidige of een toekomstige president naar believen ingetrokken of gewijzigd worden.

Hoe verloopt het nu verder? NOYB verwacht het volgende. Eerst moet de Europese Commissie een zogenaamd adequaatheidsbesluit krachtens artikel 45 van de GDPR opstellen en voor advies aan het Europees Comité voor gegevensbescherming (EDPB) voorleggen, maar de Commissie is niet gebonden aan de bevindingen een van. Bovendien moeten de Europese lidstaten worden gehoord en kunnen zij de overeenkomst blokkeren. Dit proces kan enkele maanden duren. Maar zelfs negatieve uitspraken van de EDPB en de lidstaten zijn niet bindend voor de Commissie. Zodra het besluit is gepubliceerd, kunnen bedrijven zich erop beroepen wanneer zij gegevens naar de VS sturen en kunnen gebruikers het aanvechten via de nationale en Europese rechtbanken. Dit wordt niet verwacht vóór het voorjaar van 2023.

Wie de toekomst wil voorspellen kan uitgaan van één zekerheid en één vraagteken. Men moet er vooreerst niet aan twijfelen dat Washington absoluut niet van plan is om haar rol van planetaire spion op te geven, en al evenmin om haar bedrijven daarvan te laten profiteren. Het is evenwel afwachten hoe bloot de Europese leiders hun billen willen prijsgeven nu ze zich op hun ‘strategische autonomie’ beroemen.